现货交易被认定为非法变相期货的几个特征
【分类】 经济法 【期刊年份】 2009年
【期号】 6 【页码】 88
【摘要】 【裁判要旨】认定变相期货交易，不应受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特 征。对于未获得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。 而且，在法律法规没有明确规定的前提下，人民法院对变相期货交易的认定不适用行政前置程序。
案号一审：（2006）通中民二初字第0102号二审：（2007）苏民二终字第0165号
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1169190
此案为全国认定变相期货交易第一案，当时曾引起媒体的广泛关注。变相期货实质上是没有国家主管部门批准的机构或市场，以现货的名义采用期货交易的部分运行机制，开展以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易，其往往存在较大的风险隐患。
[裁判要旨] 认定变相期货交易，不应受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特征。对于未获 得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。而且，在法律 法规没有明确规定的前提下，人民法院对变相期货交易的认定不适用行政前置程序。
[案情]
原告(被上诉人)：启东市帝华茧丝绸棉业有限公司(以下简称帝华公司)。
被告(上诉人)：嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司(以下简称结算公司)。
被告(上诉人)：中国茧丝绸交易市场(以下简称交易市场)。
交易市场由中国丝绸进出口总公司等单位于1993年3月联合举办。其任务是在指定的交易场所组织茧丝绸商品的现货和期货交易，交易方式为现货及网上合同的 订购，公开交易统一检验结算，实行基本保证金和追加保证金制度，买卖双方在成交后均应向市场交纳手续费等。结算公司系由嘉兴市茧丝绸市场发展有限公司与嘉 兴中丝进出口有限公司共同设立的企业法人，经营范围为对交易市场内企业间现货交易进行结算和担保，其将会员交易所得利润和交易亏损进行轧抵，按规定收取各 种保证金和交易手续费。
帝华公司于2003年5月由交易市场在帝华公司住所地安装电脑程序软件，通过交易市场在互联网上开设的“金蚕网”进行合同订购交易。根据交易市场和结算公 司制定的《交易市场章程》(以下简称《章程》)、《合同订购交易规则(试行)》(以下简称《交易规则》)、《合同订购交易结算实施细则》(以下简称《结算 细则》)有关保证金的规定，会员参与交易之前必须交存履约保证金到专用账户上，方可进行交易。该保证金汇到专用账户后，由结算公司保管，会员以一次性签署 授权委托书的方式概括授权结算公司按上述规定使用保证金。帝华公司遂分批汇款到结算公司指定账户作为保证金，并在交易市场撮合下进行合同订购交易业务。截 至2005年10月底，帝华公司在指定保证金账户有余额13684172.77元。
2005年11月7日、10日，结算公司通过“金蚕网”发布调整合同订购交易保证金的通知，对保证金的比例作两次调整提高，并要求凡需追加保证金的会员一 律于11月14日上午9点之前将资金补足，否则结算公司将通知交易市场对所缺资金会员的在手合同进行强制转让。结算公司两次突然提高保证金比例的做法，使 相关会员必须立即成倍增加巨额保证金，否则将被强行转让合同而使已经交纳的保证金遭到重大损失。交易市场于2005年12月14日发布了《合同强制转让办 法》。该办法规定：会员在结算公司的结算准备金达不到按规定支付的合同履约保证金，并在规定时间内末补足的，结算公司通知该会员将其持有合同在规定时限内 先自主转让，若会员未执行或无法执行完毕的，则由结算公司通知市场通过交易系统自动配对执行转让。并申明：本款所指市场包括为市场服务的公司——结算公 司。
其间，结算公司在2005年11月11日通知帝华公司，要求帝华公司在2005年11月14日上午9时前补足合同订购保证金500919.23元。又于 2006年1月23日通知帝华公司称：截至2006年1月20日，帝华公司所缺保证金累计8825127.23元，如不能补足，要求在2006年1月25 日下午交易前自主转让，否则将对帝华公司的订购合同实行强制转让。帝华公司于2006年1月25日通知结算公司称：贵公司提出合同保证金之事，启东市公安 局已立案侦查，你公司法定代表人刘佳林涉嫌诈骗合同保险金被追捕，因此，本案在刑事侦查未终结前，我公司停止交易。此时，帝华公司在结算公司处尚有干茧合 约240手，计1200吨；尚有保证金13684172．77元。2006年1月25日，交易市场和结算公司未经帝华公司同意，将帝华公司持有的198手 干茧合约强行转让，造成帝华公司保证金损失11576275.95元。
交易市场和结算公司辩称：按照结算规则计算，帝华公司共应给付交易市场和结算公司18841875.95元，扣除其账户余额13684172.77元后，尚欠其保证金5157703.18元。
[审判]
江苏省南通市中级人民法院一审认为，本案是交易市场和结算公司进行期货业务引起的保证金合同和经纪合同纠纷。交易市场在成立之初即组织期货交易，为当时的 法律所不禁止，但在国家对期货实行许可审批制度后，交易市场仅在其章程等制度的文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样， 其规则内容仍一直沿用期货的基本规则制度，其实质是从事期货经纪业务，其组织的合同订购交易属于期货交易活动。第一，从交易市场现行的章程、交易规则和结 算细则内容看，案涉合同订购交易符合期货的特征。第二，交易市场组织合同订购交易的有关规定符合期货交易的规则制度。第三，交易市场在案涉纠纷中执行了期 货制度。
我国法律规定，进行期货业务，应当由中国证监会审批，禁止任何单位和个人擅自从事期货经纪业务。交易市场和结算公司未取得期货业务主体资质，擅自进行期货 业务，属于无照经营行为，应依法予以取缔。本案有关包括保证金合同在内的期货经纪合同因违反法律禁止性规定应认定无效。交易市场和结算公司应对其规避法律 而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为承担相应法律责任。帝华公司在得知交易市场和结算公司从事非法经营活动真相后拒绝业务活动没有过错。交易市场 和结算公司应返还保证金、佣金和税款，并应对强行平仓造成的损失进行赔偿。2005年12月14日交易市场发布的《合同强制转让办法》明确交易市场与结算 公司是共同行为主体，故应承担连带责任。交易市场和结算公司自定的有关合同订购规则，承袭期货基本规则，而其未获期货业务资质，故其对该自定规则的效力主 张与法相悖，该自定规则对帝华公司无约束力。在法律未作出前置性程序规定情况下，人民法院有权依法对包括变相期货在内的事实作出认定和裁决。据此，一审法 院判决：一、交易市场、结算公司返还帝华公司保证金2107896.82元；二、交易市场、结算公司给付帝华公司保证金及损失11576275.95元。 上述合计13684172.77元，在判决生效后10日内履行完毕。三、交易市场与结算公司对上述付款义务负连带清偿责任。
交易市场和结算公司不服一审判决，以其从未从事或变相从事期货经纪业务等为由提起上诉。
江苏省高级人民法院二审认为：交易市场与结算公司所组织的现货订购交易与《电子交易规范》中规定的大宗商品电子交易存在重大区别，与国务院《期货交易管理 暂行条例》(以下简称《期货暂行条例》)所规定的期货交易特征相近，所采取交易机制完全符合《期货交易管理条例》关于变相期货交易机制的特征，且未经期货 管理部门的批准，故该交易属名为现货订购交易，实为变相期货交易，且该交易因违反行政法规禁止性规定而无效；结算公司、交易市场作为变相期货业务的设计者 和组织者，对交易行为的无效负有全部责任，其所制定的所有规则均属违法，依法应认定为无效。且其在帝华公司停止交易的情况下，以其交易、结算规则对帝华公 司所持有的仓单平仓、扣收保证金行为亦属无效，故结算公司、交易市场对帝华公司在本案变相期货交易过程中产生的损失应负全部赔偿责任；目前无任何法律法规 对变相期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。原一审判决部分事实认定和法律适用不当，应予纠正，但实体处理并无不当， 应予维持。故判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
此案为全国认定变相期货交易第一案，当时曾引起媒体的广泛关注。期货市场的主要特征是基于保证金制度基础上的集中对冲交易机制，变相期货实质上是没有国家 主管部门批准(不具备条件)的机构或市场，以现货的名义采用期货交易的部分运行机制，开展以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易，其往往存在较大的风 险隐患，越来越成为市场经济的一颗毒瘤。认定变相期货，不应受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是 否符合期货交易的基本特征。同时，国务院《期货交易管理条例》亦提供了变相期货的甄别标准。对于未获得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称变 相从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。而且，在法律法规没有明确规定的前提下，人民法院对变相期货交易行 为的认定不适用行政前置程序。就本案而言，交易市场虽在其章程等制度的文字上以“现货合同定购”或“合同定购交易人”名称代替了“期货交易”宇样，但其规 则内容仍一直沿用期货的基本规则制度，是一种名为现货订购交易，实为变相期货交易的行为。由于交易市场和结算公司的设立未经中国证监会批准，其所从事的所 有交易行为均被认定为无效行为。此案对交易行为性质的认定及处理结果对同类案件的审理提供了一个较好的范例，直接影响到全国其他同类市场的经营合法性的判 断。
一、关于交易市场与结算公司所组织的现货订购交易是否是变相期货交易问题
国务院2007年3月6日公布、2007年4月15日实施的《期货交易管理条例》第八十九条规定，任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采 用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履 约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20％的。虽然《期货交易管理条例》对本案的纠纷不 具有溯及力，但其中关于变相期货交易特征的规定弥补了《期货暂行条例》对此规定的空白，对本案具有一定的参照意义。本案中，交易市场和结算公司所采取的交 易机制完全符合《期货交易管理条例》关于变相期货交易机制的特征，且与《期货暂行条例》所规定的期货交易特征相近。(1)交易形式为集中交易。期货交易是 指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动。《期货暂行条例》规定期货交易必须在期货交易所内进行。交易市场的《交易规则》规定交易地点为市场总部 及市场核准的交易中心和网点。(2)交易标的为标准化合约。期货合约是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标 准化合约。《期货暂行条例》规定期货交易所负责设计期货合约、安排期货合约上市，市场交易的标的为标准化的期货合约。交易市场的《交易规则》所确定交易标 的为由交易市场统一制定的合同，该合同明确了交易商品的重量、质量、等级等指标，并且规定交货的时间为合同到期月份的25日，交货地点为交易市场注册的仓 库。(3)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保。《期货暂行条例》规定会员在期货交易中违约的，先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的， 期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。交易市场《章程》中规定会员在市场合同订购交易中按规定成交的 合同如出现一方违约，由结算公司选择代替违约者履行合同的责任或给予非违约方经济补偿。(4)当日无负债结算制度和保证金制度。《期货暂行条例》规定期货 交易所实行每日结算制度。期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须追加保证金。会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会 员的期货合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。结算公司的《结算细则》也明确规定市场每日交易结束后进行登记结算，市场交易实行履 约保证金制度，当会员结算准备金不足以支付交易保证金的，会员必须在下一个交易日开市前全额补足。当交易保证金超过当日结算准备金余额20％，会员仍未补 足所欠资金的，结算公司发出强制转让通知书，通知市场对会员成交合同代为转让，由此所引起的一切损失及相关费用由该会员承担。因此，结算公司、交易市场组 织的现货订购交易具备了期货交易的特征，且未经期货管理部门的批准，应认定为变相期货交易。
二、关于结算公司、交易市场与帝华公司之间法律关系的性质及效力问题
一方面，结算公司、交易市场与帝华公司之间的法律关系为期货交易合同法律关系。交易市场与结算公司虽然系两个独立的法人组织，业务范围也不同，交易市场的 业务范围为茧丝绸交易市场的建设、经营及管理，结算公司的经营范围为对交易市场内企业间现货交易进行结算和担保，但是结算公司、交易市场的业务范围是其所 组织交易的两个阶段，交易市场负责确定交易品种合约，提供交易的场所，组织交易并通过交易系统撮合成交，结算公司负责进行接收保证金、日常结算和最终的实 物交割，一个交易的完成必须要经过这两个阶段，结算公司、交易市场的行为对于交易的参与者来说是不可分割的一个整体。因此，交易的参与者与结算公司、交易 市场之间形成的是同一个法律关系。正如前文所述，结算公司、交易市场所组织的现货订购交易实为变相期货交易，帝华公司汇入保证金，参与交易和结算，与结算 公司、交易市场之间形成的是共同的期货交易合同法律关系。一审判决认定帝华公司与交易市场形成期货经纪合同关系、与结算公司形成保证金合同关系不当，应予 纠正。另一方面，结算公司、交易市场与帝华公司之间期货交易合同法律关系为无效法律关系。根据《期货暂行条例》规定，未经中国证监会批准，任何单位或者个 人不得设立或者变相设立期货交易所。结算公司、交易市场在未获得中国证监会批准的情况下，以现货订购交易形式组织变相的期货交易，实为变相设立期货交易所 从事期货交易，违反了行政法规的禁止性规定，其所从事的所有交易行为均为无效交易行为。帝华公司参与交易，与结算公司、交易市场之间所形成的期货交易合同 法律关系，也因违反行政法规禁止性规定而无效。
三、关于帝华公司参与变相期货交易损失的承担问题
一方面，结算公司、交易市场以进行茧丝绸现货订购交易的名义分别获得相关政府部门批准登记设立为法人组织，又以交易市场名义发展会员单位，并制定了《交易 规则》和《结算细则》，组织会员进行变相期货交易行为，属于未取得期货业务主体资质擅自进行期货业务，依法应认定所从事的变相期货交易行为无效。结算公 司、交易市场作为变相期货业务的设计者和组织者，在交易过程中处于主导地位，对交易行为的无效负有全部责任。帝华公司作为参与交易的会员单位，在交易过程 中处于从属地位，且在得知结算公司、交易市场从事非法经营活动真相后及时通知两上诉人停止交易，但结算公司、交易市场仍然对被上诉人所持有的仓单进行强行 平仓，对剩余的保证金予以扣收，直接造成了帝华公司保证金的全部损失。另一方面，结算公司、交易市场认为其所采取的措施符合会员大会制定的《交易规则》、 《结算细则》和《合同强制转让办法》的规定，对帝华公司的损失不负有赔偿责任。鉴于结公司、交易市场制定的所有交易、结算规则均是与变相期货交易所配套的 规则，因变相期货交易属于法律所禁止的行为，其所制定的所有规则均属违法的规则，依法应认定为无效。故结算公司、交易市场在帝华公司停止交易的情况下以其 交易、结算规则对帝华公司所持有的仓单平仓、扣收保证金行为亦属无效。而且，结算公司、交易市场在交易过程中本身也存在违反《交易规则》和《结算细则》行 为，该行为系本案争议的交易过程中交易价格异动的重要原因，与帝华公司保证金的损失存在因果关系。因此，结算公司、交易市场对帝华公司在本案变相期货交易 过程中产生的损失应负全部赔偿责任。
四、关于对变相期货交易的认定是否适用行政前置程序问题
结算公司、交易市场称，如其超越经营范围从事所谓的组织变相期货交易，属于行政法规所调整的范畴，应由行政部门依据行政权和行政程序进行认定，人民法院对 变相期货交易的认定必须要经过行政认定的前置程序。但行政机关对行政违法行为的认定和处理与人民法院对民事案件的认定和处理是两个不同的法律程序，两个程 序不存在先后之分，只有在法律法规有明确规定行政程序前置的情况下，才需要对民事诉讼程序的发起时间进行限制。目前无任何法律法规对变相期货交易的认定应 由行政机关先行认定进行规定，因此本案不适用行政前置程序。
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